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　　但是，中国的基金业也存在着相当大的潜在危机。这些危机的产生有一部分是后天的因素，但是还有更多的是由于先天的因素造成的。中国基金业有一个非常奇怪的现象是：2005年上半年，我国基金业六成亏损，在有可比数据的104只开放式基金中，仅有42只基金的累计净值实现了增长。统计数据显示，104只基金上半年累计净值的平均跌幅超过了1．5％。144只公布资产净值和份额净值的基金，基金平均单位净值下跌2．52％。按照4400亿元基金净资产总值推算，上半年中国基金业总的亏损在66～110亿元之间。

　　如此高的回报率取决于基金管理费提取的方式。目前基金管理费多数采用按净值1．5％固定提取，而且这种管理费提取的比例是由业内自我确定的，尽管不断有人提出不同意见，但至今仍未见到政府监管机构对此给予重视。基金管理公司注册资本多为1亿元左右，而基金管理公司所控制的基金净值规模多在50～100亿元甚至更多。如果再发行一些新品种，注册资本为1亿多元的基金管理公司年回报率有多高，就可想而知了一一哪怕只管理一只基金，注册资金1个亿、基金净值100亿、管理费一年收入就是1．5个亿；管理两个基金就

　　其实，在经历了前几年的“基金黑幕”风波和近几年的超常规发展后，中国基金业并没有改变其内在性质。除了基金管理费率的明显不合理以外，基金业中存在的特殊治理结构仍表现出重大缺陷；“基金管理公司是为基金持有人负责还是为基金管理公司股东负责”的问题，仍旧是紧紧纠缠着中国基金业的噩梦。基金持有人对基金几乎无法监督，更遑论对基金管理公司进行制衡了，多重代理委托关系使得我国的基金管理人成了不受利益相关者监督的特殊群体。

　　于是，这种高得近乎疯狂的收益加之没有制约的“权”?利”结构，使得基金管理公司成为各种相关机构人士趋之若鹜的美好出路。近年来，只有基金黑幕的当事人之一从基金管理公司向政府监管部门流动，但却没有基金管理团队近五年任职背景的信息披露，没有基金管理团队每一年收入的信息披露，无法控制基金管理团队对基金持有人权力的滥用，也没有任何制衡措施可以制约基金管理人团队的利益冲突和内部交易……这就不禁使人产生疑问：号称为客户理财、服务的基金管理人，究竟是在为谁打工?

　　其实，依据组织形态的不同，开放式基金可分为公司型基金和契约型基金，而这样的分类从基金发展历史上一开始就出现了。英国和美国的基金多分为公司型基金，我国香港、台湾地区以及日本多是契约型基金。公司型基金为保护投资者，并产生一个独立、有致、按照投资者最佳利益行事的基金(投资公司)董事会提供了良好的组织基础；契约型基金则难以提供这方面的保证。正是由于这种先天的不规范和后天发展的超常规，使得中国的基金有了很多与众不同的“烙印”。

　　我国基金生存最根本的法理基础是《民法通则》。1986年通过的《中华人民共和国民法通则》在第四章“民事法律行为和代理”中，对代理行为作了法理上的规定，即：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”；还有“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。”而中国《基金法》最直接的上位法就是在2001年4月28日通过、2001年10月1日起施行的《中华人民共和国信托法》。我国的《信托法》对信托的定义是：本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。对于信托的设立，《信托法》规定应当采取书面形式。采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时信托即成立。《信托法》并没有对委托财产的直接(比如股票所包含的收益权)或间接(比如股票所包含的投票权)权利作出相关的法律定义，也没有对它们的划分、处置做详细规定，当然也没有对于设立信托书

　　至于2003年10月29日通过的《中华人民共和国证券投资基金法》，完全是一付契约型基金代言人的口吻：基金管理人、基金托管人和基金份额持有人的权利、义务，依照本法在基金合同中约定。基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定，履行受托职责。基金份额持有人按其所持基金份额享受收益和承担风险。《基金法》并没有对基金管理人代表基金份额持有人行使哪些直接和间接的权利作出详细规定，只是在基金管理人应当履行的职责中，《基金法》规定：以基金管理人名义，代表基金份额持有人利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为；以及行使国务院证券监督管理机构规定的其他职责。

　　在中国证监会《关于股权分置改革试点问题的通知》中，要求试点上市公司为试点方案表决召开临时股东大会，应当为流通股股东参加股东大会行使权利做出相关安排。第一。临时股东大会通知应当明确告知流通股股东具有的权利及主张权利的时间、条件和方式。第二，临时股东大会召开前应当不少于三次公告召开临时股东大会的催告通知，并为股东参加表决提供网络投票系统。第三，独立董事应当向流通股股东就表决股权分置改革方案征集投票权。第四，临时股东大会就董事会提交的股权分置改革方案做出决议，必须经参加表决的股东所持表决权的三分之二以上通过，并经参加表决的流通股股东所持表决权的三分之二以上通过。

　　在美国共同基金组织和运作上，通常依照州的法律采取公司或商业信托(businesstrust)的组织形式，没有自己的雇员，一般由外部一家独立的实体进行管理，即由第三方(thirdparties)负责进行全部操作。以公司形式设立的基金有董事会和董事，以商业信托形式设立的基金有理事(trustees)。董事和理事的责任基本相同。董事和理事对利益冲突的监控作用，是共同基金监管机制的核心。相关法律要求董事和理事监督基金的管理和运作，提供政策指导，在存在利益冲突的情况下保护基金持有人的利益。

　　政府监管部门的职能是平衡各方利益集团的利益、保护、维护公共利益和社会公平，如果发现市场制度有重大缺陷，就应该立即亡羊补牢给予弥补，在本部门的职权范围内落实“大力保护投资者、特别是社会公众投资者的合法权益”的承诺。目前的基金契约既然法定由政府监管部门核准，而且中国证监会在2004年曾经就本部门《证券投资基金运作管理办法》和《证券投资基金销售管理办法》的实施，提出过要求各基金修改契约格式文本的部门意见，那么，目前在股改的特殊阶段和将来企业年金入市以后，为体现三公原则、保护基金持有人利益和改善基金治理水准的要求，完全可以首先就基金的代理投票权和其他相关问题研究提出基金契约格式的修改补充意见。

　　公司型基金的组织结构是全球较为通行的、治理结构相对完善的基金组织形式，尽管具有公司型基金的组织形式并不等于解决了基金的治理和利益冲突的所有问题，但作为亡羊补牢的一个起步，我国业界和立法机构应该敦促政府监管部门立即着手研究对《证券投资基金法》、《公司法》、《证券法》作出进一步的修改补充，应该像近几年政府监管机构所做的一样“超常规”、“大力”发展公司型基金，并针对它制定完善的法律法规、治理监管规章，协调和统一法律环境。